Le groupe d’entreprises dans les ordonnances Macron

Les ordonnances de renforcement du dialogue social, dites ordonnances Macron, s’adressent en premier lieu aux entreprises, qu’il s’agisse de redéfinir les instances représentatives qu’elles abritent ou d’organiser la négociation collective, que les entreprises appartiennent à un groupe ou non. Elles comportent également plusieurs dispositifs applicables à la négociation de branche. Certaines dispositions visent cependant directement le groupe, ou plus précisément les entreprises appartenant à un groupe. Conforme à l’esprit des ordonnances, ces dispositions ont pour objectif de simplifier et moderniser plusieurs mesures applicables au groupe. Les plus commentées concernent le périmètre d’appréciation du motif économique du licenciement (1) et l’abandon de l’exigence de la recherche de reclassement à l’étranger (2). D’autres dispositions plus discrètes conduisent à harmoniser la notion de groupe (3) et à permettre la consultation du comité de groupe sur des projets intéressant le comité social et économique (4). Enfin, les ordonnances évoquent le groupe en matière de prêt de main-d’œuvre à but non lucratif, mais pour l’écarter de ce dispositif (5).

     1. Réduction du périmètre d’appréciation du motif économique du licenciement au territoire national

L’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 a apporté au périmètre d’appréciation du motif économique du licenciement une limitation à laquelle les auteurs de la loi Travail du 8 août 2016 avaient dû renoncer. D’après le Rapport au Président de la République, cette limitation au territoire national vise à aligner les conditions d’appréciation du motif économique sur celles applicables dans la majorité des pays européens et « accroître l’attractivité du territoire français pour les investissements internationaux, ce qui aura un impact bénéfique sur l’emploi sur notre sol ».

En effet, selon le nouvel article L. 1233-3 du Code du travail, les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient :

  • au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et,
  • dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national.

Si comme l’évoque le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2017-1387, le juge contrôlera les « fraudes » conduisant artificiellement à pénaliser la filiale française. La question est alors celle de la sanction. Le juge pourra décider que le licenciement est nul (puisque la fraude corrompt tout) ou simplement conclure à l’absence de cause réelle et sérieuse, en l’absence de texte prévoyant expressément la nullité des licenciements.

Depuis l’arrêt Videocolor de 1995 (Cass. Soc. 5 avril 1995 n°93-42690), la Cour de cassation considérait que lorsque l’entreprise appartenait à un groupe, la cause économique du licenciement s’appréciait au niveau du secteur d’activité du groupe dans lequel elle intervient, sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux sociétés situées sur le territoire français (Cass. Soc. 12 juin 2001 n°99-41571). En 2016, elle a précisé que : « le périmètre du groupe à prendre en considération à cet effet est l’ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l’influence d’une entreprise dominante dans les conditions définies à l’article L. 2331-1 du code du travail, sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national » (Cass. Soc. 16 novembre 2016 n°14-30063).

     2. Abandon de l’exigence de la recherche de reclassement à l’étranger

L’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 abroge l’article L. 1233-4-1 du Code du travail dont le contenu imposait des obligations qualifiées de « non protectrices et sources de contentieux » et met fin à l’obligation de proposer au salarié les postes disponibles dans les entreprises appartenant au même groupe et situées à l’étranger.

En outre, l’ordonnance consacre les conditions d’appréciation du groupe au sein duquel l’employeur doit effectuer la recherche de poste disponibles, en modifiant l’alinéa 1er de l’article L. 1233-4 dans les termes suivants : « … le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. ». Toutefois, le principe jurisprudentiel n’est que partiellement repris puisque les entreprises ainsi définies devront faire partie du même groupe.

     3. Harmonisation de la notion de groupe

Si le droit du travail se réfère souvent au groupe, il en retient plusieurs définitions différentes, qui varient suivant l’obligation à laquelle il se rapporte. Les principaux domaines dans lesquels intervient la notion de groupe sont au nombre de huit :

  • la mise en place du comité de groupe,
  • l’appréciation de la cause économique du licenciement,
  • l’appréciation du caractère suffisant du PSE,
  • l’obligation de reclassement préalable au licenciement pour motif économique,
  • la négociation collective de groupe,
  • la mise en place d’un dispositif d’intéressement, de participation et d’épargne salariale et
  • l’obligation de reclassement suite à l’inaptitude du salarié.

Deux définitions du groupe sont généralement retenues : (i) la définition légale par référence à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233‑3 et à l’article L. 233-16 du code du commerce qui s’appuie donc sur les liens capitalistiques entre les entreprises et la présence d’une société dominante ou (ii) une définition jurisprudentielle assimilant le groupe à un « réseau » d’entreprises, peu important la présence ou non de lien capitalistique, mais où est possible la permutabilité du personnel grâce à l’activité, l’organisation ou le lieu d’exploitation des entreprises. La définition du groupe par référence aux dispositions du code de commerce est prévue par l’article L. 2331-1 du code du travail relatif à la mise en place du comité de groupe.

Après une première intervention de la Cour de cassation aux fins d’aligner les définitions du groupe dans plusieurs arrêts rendus le 16 novembre 2016, les ordonnances Macron procèdent également à une harmonisation de la notion de groupe. Dans les deux cas, le principe retenu est celui du renvoi à l’article L. 2331-1 du code du travail, avec, le cas échéant, une correction.

Ainsi, l’article L. 1233-3, relatif au motif économique du licenciement, prévoit que le groupe est défini, lorsque le siège social de l’entreprise dominante est situé sur le territoire français, conformément au I de l’article L. 2331-1 et, dans le cas contraire, comme constitué par l’ensemble des entreprises implantées sur le territoire français. L’article L. 1233-4, relatif au reclassement suite au licenciement économique, reprend la même phrase et précise que sont uniquement visées « les autres entreprises du groupe … dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel ».

Les dispositions relatives au reclassement en cas d’inaptitude reproduisent les mêmes dispositions. Elles se réfèrent au groupe au sens de l’article L. 2331-1 du Code du travail et circonscrivent le périmètre de recherche de reclassement aux entreprises du groupe dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Ces modalités s’appliquent tant à l’inaptitude consécutive à une maladie ou un accident non professionnel (article L. 1226-2) qu’à l’inaptitude consécutive à une maladie professionnelle ou un accident du travail (article L. 1226-10).

Enfin, l’ensemble de ces dispositions légales limitent désormais la reconnaissance du groupe aux entreprises situées sur le territoire national.

     4. Possibilité de consulter le comité de groupe sur les projets intéressant le comité social et économique

Le comité de groupe n’est pas un organe de consultation. Il n’a pas vocation à donner son avis mais seulement à recueillir les informations transmises par la société dominante dans les conditions de l’article L. 2332-1 du Code du travail. Toutefois, l’article L. 2332-2 prévoit que ses prérogatives sont élargies en cas d’offre publique d’acquisition portant sur l’entreprise dominante. Dans ce cas, la procédure applicable est celle prévue pour le comité d’entreprise (ou prochainement le comité social et économique).

Bien que cette mesure ne fût pas annoncée lors des réflexions sur les ordonnances, le gouvernement a souhaité permettre aux partenaires sociaux de donner un rôle plus important au comité de groupe. Ainsi, les nouveaux articles L. 2312-20 et L. 2312-56 créent la possibilité pour un accord de groupe de prévoir que le comité de groupe sera consulté sur les orientations stratégiques et sur les projets soumis au comité social et économique au titre des articles L. 2312-8 (marche générale de l’entreprise, modification de l’organisation économique ou juridique de l’entreprise, introduction de nouvelles technologies, etc.) et L. 2312-37 (contrôle de l’activité des salariés, restructuration et compression des effectifs, licenciement collectif pour motif économique, offre publique d’acquisition, procédures de sauvegarde, de reclassement et de liquidation judiciaire).

Si les partenaires sociaux étaient déjà libres d’accroître les prérogatives du comité de groupe, la nouveauté réside ici dans le transfert d’une partie des pouvoirs de consultation du comité social et économique au comité de groupe. En effet, dès lors que le comité de groupe est consulté sur les orientations stratégiques ou sur l’un des projets visés par la loi, le comité social et économique ne demeure compétent que pour connaître des conséquences des orientations stratégiques ou du projet en question sur les salariés de l’entreprise. La répartition des compétences rappelle celle existant entre le comité central d’entreprise et le comité d’établissement.

L’accord mettant en œuvre la consultation du comité de groupe doit en définir les conditions (durée de la consultation, informations communiquées par l’employeur, droit à un expert, etc.). La loi n’encadre pas le contenu de l’accord, elle n’impose pas de reproduire au niveau du comité de groupe les conditions de consultation du comité social et économique. Elle exige seulement que l’accord prévoit les modalités de transmission de l’avis du comité de groupe à « chaque » comité social et économique du groupe et à l’organe chargé de l’administration de l’entreprise dominante de ce groupe. L’article L. 2312-26 ne limite pas l’envoi de l’avis du comité de groupe aux comités sociaux et économiques concernés par le projet en cause mais visent l’ensemble des comités des entreprises du groupe.

     5. Exclusion du groupe du dispositif simplifiant le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif entre sociétés

Enfin, le groupe est évoqué dans le nouvel article L. 8241-3 relatif au prêt de main-d’œuvre entre entreprises pour être exclu de ce nouveau dispositif. Celui-ci définit des modalités particulières permettant à une entreprise, qui n’est pas une entreprise de travail temporaire ou de portage, de mettre ses salariés à disposition d’une autre pendant deux ans maximum « afin de lui permettre d’améliorer la qualification de sa main-d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun ».

Ce n’est pas tant l’exclusion du groupe de ce dispositif qui soit regrettable que l’absence de régime encadrant le prêt de main-d’œuvre entre entreprises appartenant à un même groupe. En effet, une telle mise à disposition des salariés est une pratique courante. Elle est régulière dès lors qu’elle obéit aux conditions de l’article L. 8241-2 du Code du travail. Toutefois, la situation est inconfortable puisque la frontière entre prêt de main-d’œuvre licite et illicite est poreuse, en particulier face aux pratiques des groupes. Une clarification en la matière aurait permis de sécuriser ces opérations.

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